En efecto, los Proyectos de ley número 123 de 2017 Cámara, 193 de 2018 Senado, de conformidad con la ponencia para primer debate prevé:
“Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer un piso mínimo de protección social entendido como el conjunto de políticas públicas destinadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de quienes desarrollan actividades agropecuarias con ingresos inferiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, así como crear el jornal integral rural como una modalidad de remuneración a trabajadores dependientes que desarrollen actividades subordinadas a través de contrato de trabajo”.
Quienes desarrollen actividades agropecuarias deberán estar vinculados, bien a los diferentes subsistemas dentro del sistema integral de seguridad social o en su defecto al piso mínimo de protección social.
En lo relacionado con el empleo agropecuario, tenemos: a) obreros rurales 561.000; b) trabajadores cuenta propia 1.817.000; c) patrón o empleador 262.000; d) trabajo familiar sin remuneración 401.000, y e) Jornalero o peón 751.000.
Los obreros y empleados están vinculados a las agroindustrias, a las plantaciones y haciendas ganaderas, cuyos salarios en promedio son el 74% del salario mínimo legal. Los “cuenta propia” son mayoría y están vinculados a la agricultura familiar, el 91% reciben ingresos equivalentes al 46% del salario mínimo. Los jornaleros y peones, por lo general son campesinos sin tierra que trabajan en las haciendas en periodos de cosechas, sin contrato alguno. El trabajo familiar sin remuneración, lo está a cargo principalmente de las mujeres que cumplen regularmente su doble rol, reproductor y productivo, y en menor grado los niños y los viejos.
El sistema de seguridad social en su componente contributivo se encuentra compuesto por los sistemas generales en salud, pensiones y riesgos laborales. El componente contributivo está dirigido a los trabajadores dependientes, contratistas o independientes por cuenta propia que desarrollen actividades agropecuarias y que perciban ingresos iguales o superiores a un (1) smlmv.
El piso mínimo de protección social estará integrado por el sistema general en salud subsidiada, el programa de Beneficios Periódicos – BEPS y el seguro inclusivo rural (SIR), y se dirige a los trabajadores dependientes, contratistas o independientes por cuenta propia que desarrollen actividades agropecuarias y que perciban por su actividad productiva o jornada de trabajo, según corresponda ingresos inferiores a un (1) smlm.
Ante la oposición parlamentaria, del movimiento sindical y las organizaciones campesinas los proyectos de ley fueron prácticamente archivados, pese a la presión de los empresarios del campo que cuentan con una destacada representación en el Congreso.
No obstante lo anterior, la Ministra de trabajo, Alicia Arango en concordancia con las bases del Plan Nacional de Desarrollo establece la necesidad de una flexibilidad laboral y para ello propone entre varias modalidades, la institucionalización del Piso Mínimo de Protección Social y la del contrato por horas, extendiéndolo para toda la población trabajadora con ingresos inferiores al mínimo legal.
El Decreto 1174 de agosto 27 de 2020
Este decreto se expidió utilizando la facultad reglamentaria que el Artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, le concede al presidente para reglamentar las leyes; en este caso la Ley 1955 de 2019 (de Plan de Desarrollo) y de manera puntual el artículo 193 de la misma, que textualmente dice:
“Artículo 193. Piso de protección social para personas con ingresos inferiores a un salario mínimo. Las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV) deberán vincularse al Piso de Protección Social que estará integrado por: i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad en Salud, ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPs) como mecanismo de protección en la vejez y iii) el Seguro Inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPs”
“En estos eventos el aporte al programa de los Beneficios Económicos Periódicos (BEPs) deberá ser asumido enteramente por el empleador o el contratante y corresponderá al 15% del ingreso mensual del trabajador o contratista. De este monto se destinará el 1% para financiar el Fondo de Riesgos Laborales, con el fin de atender el pago de la prima del Seguro Inclusivo.
Sin perjuicio de lo anterior, las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social podrán afiliarse y/o vincularse bajo la modalidad del piso de protección social de que trata este artículo y serán los responsables de realizar el aporte al programa BEPs y el pago del seguro inclusivo. En todo caso, las personas deberán cumplir con los requisitos de acceso o pertenencia a los diferentes componentes del piso de protección social.
Parágrafo 1°. En ningún caso el ahorro en el mecanismo de los Beneficios Económicos Periódicos podrá ser inferior al tope mínimo establecido para ese Servicio Social Complementario.
Parágrafo 2°. El Gobierno nacional reglamentará la materia; así mismo podrá establecer mecanismos para que los vinculados al programa BEPs, realicen ahorros en este servicio social complementario de forma conjunta con la adquisición de bienes y servicios, y para que los trabajadores dependientes cobijados por el presente artículo tengan acceso al sistema de subsidio familiar.
Parágrafo 3°. Los empleadores o contratantes que a la entrada en vigencia de la presente Ley cuenten con trabajadores o contratistas afiliados al sistema de seguridad social en su componente contributivo, y que con el propósito de obtener provecho de la reducción de sus aportes en materia de seguridad social desmejoren las condiciones económicas de dichos trabajadores o contratistas mediante la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos que conlleve a su afiliación al piso mínimo de protección social, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional, serán objeto de procesos de Fiscalización preferente en los que podrán ser sancionados por la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP) por no realizar en debida forma los aportes a seguridad social que le correspondan, una vez surtido el debido proceso y ejercido el derecho a la defensa a que haya lugar.
Parágrafo 4°. Una vez finalizado el periodo de ahorro en el mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos (BEPs), el ahorrador tendrá derecho a elegir si recibe la anualidad vitalicia o la devolución del valor ahorrado, caso en el cual no habrá lugar al pago del incentivo periódico, conforme a la normatividad vigente”
Aspectos a considerar
En mi opinión, cuando en 2019 se incorporó el Artículo 193 al Decreto Ley 1955 de 2019 se debieron prender las alarmas sobre los alcances de la norma, que son precisamente los que ahora se desarrollan en el Decreto 1174 de 2020, mediante el uso de la facultad reglamentaria otorgada al Presidente en virtud del numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución.
Ahora bien, ¿que se trata de una medida oportunista aprovechando esta realidad abrumadora donde nuestra capacidad de respuesta está limitada al extremo? Es posible que sí, y por ello indigna y genera reacciones como las que estamos constatando ahora: se anuncian demandas, protestas a través de las redes sociales, movilizaciones y paros. Mientras tanto el Presidente y los empresarios guardan silencio, con excepción del Ministro de Trabajo que sin mucha coherencia pone la cara ante los medios de comunicación. Dice el Ministro que “no es una reforma laboral, que se trata de extender mecanismo de protección social a millones de personas que no tienen la posibilidad de cotizar a la seguridad social integral y que el tema de las BEPs fue discutido en el Congreso el año pasado y fueron aprobados, debate en el que los sindicatos tuvieron la oportunidad de participar.”
En realidad, por iniciativa del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez y su ministro Alberto Carrasquilla, se modificó, mediante Acto Legislativo, el Artículo 48 de la Constitución Política así: (…) “Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”
En efecto, tal Piso de Protección fue creado por el Art. 193 arriba citado y estará integrado por: i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad en Salud, ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPs) como mecanismo de protección en la vejez y iii) el Seguro Inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPs.
Se trata entonces de la institucionalización de un sistema alternativo al establecido por la Ley 100 de 1993 de inferior cobertura, en materia de pensiones de vejez o invalidez, así como en seguridad social en salud y riesgos laborales, donde los aportes parafiscales a cargo de los empleadores se reducen significativamente. Incluso, según el tipo de contratación que se imponga por el empleador, también incide en el reconocimiento o no de prestaciones sociales. En consecuencia, esto configura una reforma a la seguridad social.
En materia de contratación laboral, no hay que ignorar lo establecido por el Código Sustantivo del Trabajo, sobre todo las normas que a continuación se transcriben:
“Artículo16. Efecto. 1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.”
“Artículo 24. Presunción. (Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente) Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.” (subrayas fuera de texto)
“Artículo 26. Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.”
“Artículo 45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.”
Pero no se ignora que, por efecto de la reforma laboral, adoptada mediante la Ley 50 de 1990, impulsada por el entonces senador Álvaro Uribe Vélez, se abrió paso la flexibilización laboral, concretamente a la contratación atípica en distintas modalidades, entre ellas los contratos de prestación de servicios, regulados por el Código Civil que, a lo largo de los años, se fueron imponiendo, incluso en el sector público. Y si el contrato de prestación de servicios está gobernado por la legislación civil y no por la legislación laboral, de modo que no le son aplicables las regulaciones propias que contiene el Código Sustantivo del Trabajo. Al no haber relación directa entre empleador y trabajador, por ello, no cuenta con período de prueba y no genera para el contratante la obligación de pagar prestaciones sociales.
En cuanto a la seguridad social, la ley obliga a que todo trabajador independiente este afiliado al sistema general de seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales, por lo que será obligación del independiente hacer los aportes y afiliaciones por su cuenta y acreditar tal afiliación ante la entidad contratante, así como acreditar su registro en el RUT como trabajador independiente en la actividad para la que fue contratado.
Entonces, cuando el citado Artículo 193 dispone que “las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV) deberán vincularse al Piso de Protección Social” está eliminando de hecho la diferencia existente entre la relación de trabajo personal regida por un contrato de trabajo y la contratación civil de prestación de servicios.
Esto, indudablemente, tendrá efectos en lo relativo al Cumplimiento de obligaciones por parte del empleador, generando incertidumbre en el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones a que haya lugar que se deriven de la relación laboral. Seguramente muchos empleadores optaran por los contratos de prestación de servicios para reducir costos laborales.
Por otra parte, aunque el Parágrafo 3° del Artículo 193 estable que “ Los empleadores o contratantes que a la entrada en vigencia de la presente Ley cuenten con trabajadores o contratistas afiliados al sistema de seguridad social en su componente contributivo, y que con el propósito de obtener provecho de la reducción de sus aportes en materia de seguridad social desmejoren las condiciones económicas de dichos trabajadores o contratistas mediante la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos que conlleve a su afiliación al piso mínimo de protección social, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional, serán objeto de procesos de Fiscalización preferente en los que podrán ser sancionados por la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP) por no realizar en debida forma los aportes a seguridad social que le correspondan, una vez surtido el debido proceso y ejercido el derecho a la defensa a que haya lugar”, nada asegura que esto se pueda hacer cumplir con rigor, cuando de hecho ya se encuentran en situación de desempleo más de 4.700.000 personas que antes estaban ligadas al sector formal y, en el sector informal, existe un inmenso contingente de fuerza laboral de reserva.
Más aún, la mera posibilidad de contratar por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV), modifica las relaciones de trabajo establecidas por el Código Sustantivo del Trabajo.
Sin duda alguna, esto configura una reforma en el campo laboral, que atiende las demandas de los empleadores de establecer jornadas parciales de trabajo para supuestamente reducir el desempleo; formalizar la informalidad, con salarios inferiores al mínimo legal, eliminando prestaciones sociales y menguando las cargas parafiscales a cargo de los empleadores y sustituyendo pensiones por BEPs.
Y se desprende de la lectura del Decreto 1174/20 y el mencionado Artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, que se aplicará a trabajadores dependientes, a independientes contratistas y a independientes, que ganen menos de un salario mínimo. Así, el empleador o contratista solo pagará un 14 % para abonar a los BEPs (ahorro individual, no para pensión sino el pago de una anualidad vitalicia pírrica) y 1 % para microseguro de riesgos laborales.
Con dichos pagos el empleador se exonera por esta vía de reconocer las incapacidades de enfermedad común, profesional y accidente de trabajo, trasladándosela al trabajador quien no devengará remuneración alguna. Tampoco incluye las licencias de maternidad y paternidad, los descansos, los permisos y las calamidades domésticas.
Pero no solo se ahorra toda la responsabilidad de la seguridad social, adicionalmente por estar por fuera del actual Código Sustantivo del Trabajo y crear un nuevo tipo de contrato, no se especifican todos los factores salariales de cesantías, prima de servicios, auxilio de transporte, dotación, subsidio familiar, vacaciones, etcétera, cuestiones que en el actual Código representan al menos el 36 % del salario básico.
De aplicarse la nueva modalidad contractual por horas, un empleador, a sabiendas de lo que se va a ahorrar, no dudará en cambiar contratos de salario mínimo, a contratos por horas. Nuevamente los ganadores en este gobierno serían los empleadores precarizando aún más los ingresos de los trabajadores.
La Corte Constitucional y sus fallos contradictorios sobre el Piso de Protección Social
Una demanda de inconstitucionalidad, interpuesta por los líderes sindicales Diógenes Orjuela, Miguel Morantes, John Jairo Díaz, José Antonio Forero y Julio Roberto Gómez (QEPD), surtió trámite en la Corte Constitucional, con la cual se buscaba tumbar el Artículo 193 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 que le dio vida al “Piso de Protección Social”, indudablemente discriminatorio y que representa las metas y proyectos del gobierno Duque. Los demandantes consideraban que permitía la renuncia de garantías laborales mínimas en seguridad para trabajadores formales y que vulnera el principio de progresividad en materia laboral y de seguridad social.
Pues bien, mediante Sentencia C-276 de 2021 la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad del Artículo 193 del Plan Nacional de Desarrollo porque vulneraba el principio de unidad de materia e indicó que dicho Piso de Protección Social. “Es una disposición del sistema de seguridad social de índole transversal que debería ser regulada mediante un procedimiento legislativo ordinario previsto en la Constitución”, señala la Corte. Igualmente, establece que la Ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo solo debe contener disposiciones que tengan un carácter instrumental para impulsar el cumplimiento del plan.
Los efectos de la decisión se difieren a partir del 20 de junio de 2023, con el fin de no afectar los derechos de ciudadanos que ya se hubiesen vinculado a este mecanismo.
Sin embargo, no habían concluido las celebraciones de la dirigencia sindical referidas al fallo de la Corte que supuestamente deja sin piso el Decreto 1174 de 2020, pues el mismo se expidió en uso de facultad reglamentaria de las leyes que le concede el Artículo 189 de la Constitución al Presidente, razón por la cual el Comando Nacional de Paro incluyó dentro de sus objetivos la derogatoria del Decreto, sin respuesta alguna por parte del Gobierno, cuando se conoció que, dos días después de que la Corte Constitucional declarara inconstitucional el piso de protección social, otra sentencia de la misma Corte, la C-277 de Agosto 27 de 2021, determinó que el artículo 193 del Plan Nacional de Desarrollo (PND) que lo contiene es exequible.
La primera sentencia es la C-276 de 2021 con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo y la más reciente es la C-277 de 2021, con ponencia de la magistrada Gloria Estella Ortiz.
El ministro del Trabajo, Ángel Custodio Cabrera, destacó que la Corte haya avalado esta medida “en favor de la población más vulnerable que no tiene acceso a la seguridad social”, y resaltó que el alto tribunal, concluyera que el Piso de Protección Social es una herramienta necesaria para atender la población menos favorecida.
“Esta decisión es muy importante en las actuales circunstancias de reactivación económica donde estamos combatiendo la informalidad. Además, para la Honorable Corte, el Piso de Protección Social, es un instrumento necesario que genera poderosos incentivos que impactan en todos los actores económicos en un escenario de recesión sin precedentes como el que atraviesa el país, a causa de la pandemia generada por la covid-19” reiteró el ministro Cabrera Báez.
“El Piso de Protección Social, busca beneficiar a aquellas personas que mensualmente perciben ingresos inferiores a un salario mínimo por su trabajo parcial, y en cuyo componente obligatorio los empleadores son responsables del aporte del 15% para garantizar a las personas un ahorro para su vejez y el acceso a un seguro inclusivo. Por ello. La sentencia la Corte consideró que el Piso de Protección Social NO es un instrumento discriminatorio porque recae sobre un grupo de personas, que dan el primer paso al mercado laboral formal, y que antes estaban en la economía informal, y que, en razón a la especial condición de su vinculación, basada en el trabajo parcial y la remuneración inferior al salario mínimo, deben ser destinatarios de medidas diferenciadas que aseguran un mínimo de asistencia social y tienen justificación constitucional.”
El análisis superficial de la Corte y falaz del Ministro de trabajo, soslayan la cruda realidad del empleo en el país. Se oculta que los trabajadores, en su mayoría jóvenes, NO cuentan con un empleo formal o informal. Cuando Trabajan con ingresos inferiores al mínimo legal y en jornadas de trabajo por horas, lo hacen por cuenta propia y no están vinculados al régimen subsidiado en salud (SISBEN), como lo exige el Piso de Protección Social. Y no son pocos, los trabajadores por cuenta propia y los ocupados informales suman 9.584.000. Un número elevadísimo respecto al total de la población ocupada. Muchos desarrollan actividades del rebusque en el espacio público.
Son también informales los siguientes: Los empleados particulares y los obreros que laboran en establecimientos, negocios o empresas que ocupen hasta cinco personas, incluyendo al patrono y/o socio; las pequeñas famiempresas; los jornaleros o peones en empresas de cinco trabajadores o menos; y los trabajadores por cuenta propia.
En lo pertinente al empleo agropecuario, los obreros y empleados están vinculados a las agroindustrias, a las plantaciones y haciendas ganaderas, cuyos salarios en promedio son el 74% del salario mínimo legal. Los “cuenta propia” son mayoría y están vinculados a la agricultura familiar; el 91% reciben ingresos equivalentes al 46% del salario mínimo. Los jornaleros y peones, por lo general son campesinos sin tierra que trabajan en las haciendas en periodos de cosechas, sin contrato alguno. El trabajo familiar sin remuneración, se descarga principalmente en las mujeres que cumplen regularmente su doble rol, reproductor y productivo y, en menor grado, los niños y los viejos.
Hay que tener en cuenta que en noviembre de 2019 la pobreza por ingresos de acuerdo con la encuesta de hogares del DANE cubría el 35.7% del total de la población colombiana, según este mismo organismo a mediados del 2020 en plena pandemia la pobreza por ingresos ya cubría al 48% del total de la población y cálculos de Garay & Espitia señalan que esta pobreza estaría cubriendo hoy a cerca del 60% de la población colombiana, siendo aún mayor en el campo donde estaría próxima al 80% del total de nuestro campesinado.
Erradicar la pobreza y los mecanismos que la reproducen de generación en generación es un objetivo de largo aliento y al cual contribuyen en variadas proporciones el crecimiento económico y las políticas públicas específicas. Es de vital importancia la idea de la cohesión social. Esta se fundamenta en limitar las desigualdades a través de una política redistributiva, fundada en la función social de la propiedad y la protección estatal del derecho al trabajo y la seguridad social.
Este gobierno es un gobierno de los poderosos gremios empresariales. Por ello las políticas que se han aprobado, por ejemplo, para sostener el empleo con subsidios a la nómina fueron a parar a las grandes empresas mientras quebraron por falta de esos auxilios más de 500 mil microempresas, pequeñas y medianas empresas, que a su vez son las que garantizaban el 80% del empleo en el país.
Jorge Luis Villada López
Foto tomada de: El Espectador
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