Lo primero que debe decirse es que el Presidente ejerce como jefe máximo de la administración en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa (Art. 189/CP) de la Nación, potestad que asumirá en todo momento por supuesto que dentro del marco de la misma constitución y la ley. Siendo el jefe supremo de la administración es quién conduce y dirige la acción de la Rama Ejecutiva para que se haga real, material y efectiva las finalidades sociales del Estado, siendo una de ellas la garantía de la prestación de los servicios públicos domiciliarios dentro de un marco de justicia social, equidad y solidaridad, que ha de darse en atención al interés general (Arts. 2 y 3/CP), para lo que señalará las políticas generales dentro de los cuales deben prestarse dichos servicios, a la vez que debe ejercer el control sobre su eficiente prestación (Art. 370/CP) para garantizar que el usuario disfrute del servicio con continuidad, calidad y con tarifas ajustadas a los costos reales en los que se incurre para su prestación.
La función constitucional del Presidente para regular la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios la desarrolla directamente o mediante delegación que hace a las Comisiones de Regulación y éstas solo la cumplirán en calidad de delegatarias, y solo si el Presidente las delega (Art. 68 Ley 142/94), mientras que la de control de la eficiente prestación la ejerce a través de la Superintendencia de Servicios Públicos (Art. 68 Ley 141/94), por lo que, las funciones específicas que le fija la ley a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- (Art. 21 Ley 143/94), las cumplirá total o parcialmente siempre que medie un acto de delegación presidencial, y de no haber delegación, el Presidente las cumplirá directamente, si así lo decide discrecionalmente.
Ahora bien, si el Presidente estima que está comisión de regulación -o cualquiera de las otras dos- no está cumpliendo satisfactoriamente sus funciones conforme a la delegación y en atención a los principios generales y fines esenciales que rigen para la administración pública y los que rigen para la prestación de los servicios públicos, en cualquier momento puede reasumirlas (Arts. 9,10 y 12, Ley 149/98).
Y esto es así, además por que las Comisiones son organismos subalternos que hacen parte de la estructura descentralizada funcionalmente de la Presidencia de la República sujetas al control de tutela del Presidente que ejerce indirectamente a través del Ministerio de Minas y Energía al ser organismos adscritos a este Ministerio (Art. 68, Ley 142/94; Art. 21, Ley 143/94 y Art. 39, Ley 489 de 1998).
Dicho lo anterior es necesario hacer dos precisiones. El hecho de que la ley defina a la CREG como una Unidad Administrativa Especial -al igual que las otras dos comisiones-, con independencia administrativa, técnica y patrimonial no quiere significar que sea una rueda suelta de la Presidencia de la República y mucho menos un ente soberano, o, uno autónomo como lo es el Banco de la República o la Universidad Nacional, en tanto que, la independencia administrativa y patrimonial que se predica para ella lo es para el desempeño de sus actividades administrativas internas, mas no como si fuese un organismo que desarrolla la función administrativa del Estado por fuera de la Rama Ejecutiva como es el caso de Banrepublica o la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Y por lo que respecta a su independencia técnica, ésta se predica para garantizar que el organismo sea uno eminentemente técnico por el grado de complejidad de un sector que para ser orientado en su desempeño y operación, demanda capacidad técnica del organismo rector, capacidad con la que cumple su finalidad misional, pero que como ya se dijo, debe darse conforme a las directrices impartidas por el Presidente de la Republica en el acto de delegación o en ejercicio del control de tutela que ejerce a través del Ministerio de Minas y Energía, como ya se indicó.
Ahora si, después de este abrebocas ¿qué conclusiones pueden sacarse respecto del anuncio del Presidente y que escenarios podrían darse para materializar el mismo?
La única conclusión es que el anuncio del Presidente de retomar las funciones delegadas están totalmente enmarcada dentro del orden constitucional y legal que rige para la materia, por lo que no se trata, como se ha hecho creer a través de diversos medios de comunicación y por diferentes voces, de un acto dictatorial, de una toma arbitraría, de una politización de la CREG, o de una actuación por parte del Presidente por fuera de la institucionalidad política y jurídica estatal. Indiscutible es que él está facultado constitucional y legalmente para hacerlo.
Ahora bien, otra cosa son los escenarios dentro de los cuales es viable materializar este anuncio. Estos escenarios son tres: ¿Hay actualmente delegación formal por parte del Presidente a la CREG para que ésta desempeñe total o parcialmente las funciones generales y las específicas que le fijan las leyes, dentro de los lineamientos que estime el Presidente? ¿No hay actualmente acto de delegación formal? ¿Bastaría una acción de control de eficiencia?
Si estamos ante el primer escenario, el Presidente tendría dos caminos: Dictar una disposición que modifique parcial o totalmente la delegación actualmente existente, para que la CREG desarrolle algunas tareas específicas y de coyuntura referidas con sus funciones específicas, dentro de los lineamientos técnicos y de orden social que él considere, conducentes a revisar el incremento exagerado de las tarifas de energía eléctrica por parte de algunos operadores del servicio, que es el trasfondo del propósito del Presidente en la perspectiva de atacar la inflación y aliviar el bolsillo de los colombianos, especialmente de los más desfavorecidos económica y socialmente, que es un asunto de interés general, justicia social, de equidad y de política macroeconómica. El otro camino, es que decida revocar totalmente la delegación existente y con en esa misma disposición -decreto-, asuma directamente el ejercicio de las funciones de la Comisión. En este último caso, debería apoyarse técnicamente en el Ministerio de Minas y Energía, más no en la Superintendencia de Servicios Públicos, puesto que por su naturaleza de control, ésta no puede ser juez y parte.
Si estamos ante el segundo escenario, igualmente el Presidente podría tener dos caminos: No delegar, y asumir directamente las funciones, para lo que mediante una directiva presidencial debería indicarlo. Y un segundo camino, es optar por delegar total o parcialmente -mediante decreto-, las funciones con los lineamientos, objetivos y propósitos anteriormente referidos.
Pero un tercer escenario es que el Presidente no opte por ninguna de las alternativas sugeridas en los dos anteriores escenarios y decida ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos una intervención especial y perentoria, para que ejerza control de eficiencia ante los operadores de servicios públicos que han incrementado las tarifas exageradamente, para revisar las justificaciones técnicas y económicas que condujeron a tales alzas tarifarias, sugerir los correctivos necesarios y de ser procedente, las sanciones a que hubiere lugar. Algunos preferirían esta alternativa puesto que genera menos ruido.
Y unas últimas preguntas que surgen por fuera de estos escenarios es ¿Si en la CREG, tienen asiento “Tres Ministros” con voz y voto, el Presidente de FINDETER y el Superintendente de Servicios Públicos, estos dos solo con voz, que están haciendo dichos funcionarios para encausar a la Comisión hacia el cumplimiento de sus funciones en correspondencia con los propósitos del Presidente de la República, o si no están asistiendo a las sesiones de la Comisión, en quienes lo están delegando? ¿Por qué no exigieron oportunamente que la Comisión perentoriamente y en el término de la distancia se diera a la tarea de estudiar técnicamente las razones por las cuales se estaban incrementando las tarifas del servicio de energía? ¿El Presidente de la Comisión quién es y qué papel está jugando en la orientación funcional del organismo y en las convocatorias a sesiones de emergencia de la misma?
Lo ciertos es que desde la perspectiva social lo que pretende el Presidente es incuestionablemente justificado, y es su deber y responsabilidad constitucional y legal intervenir por los medios legales a su alcance y que a bien tenga, sopena de prevaricar por omisión si no intervine pertinente y oportunamente frente a un problema socialmente relevante que se convierte en un asunto de interés general, lo que podría acarrearle un juicio penal que en el deber ser puede iniciar la Comisión de Investigaciones y Acusaciones del Congreso de la República, y culminar con el juzgamiento por el mismo congreso.
Nada raro sería que la Procuraduría o la Fiscalía frente al anuncio del Presidente de reasumir funciones de la CREG, paradójicamente anunciaran la intención de iniciar averiguaciones preliminares y recaudo de pruebas que puedan aportar a una eventual investigaciones contra él, por ejercer facultades establecidas constitucional y legalmente, con el argumento de un presunto abuso de autoridad -desde todo punto de vista inexistente-, pero se abstuvieran de adelantar actuación alguna ante la eventualidad de un prevaricato por no cumplir con sus deberes que le asigna la constitución y la ley en relación con la gestión y control de los servicios públicos como un asunto de interés general, de por demás, ineludible de atender.
A manera de corolario, con esta controversia queda también en evidencia la puja entre dos estilos de dirección. El viejo o tradicional, que repara más en las formas -los medios- y el otro moderno que actúa más en atención a objetivos y grandes finalidades, en este caso sociales: aquel primero que aún persiste muy a pesar de ese nuevo modelo de Administración y Gestión Pública consagrado por la Constitución del 91 que superó a aquél vetusto que solo operaba en función del procedimiento, mientras que éste segundo estilo está muy en consonancia con el nuevo modelo constitucional del 91.
Jorge Iván Campos Campos, Administrador Público con Estudios de Especialización en Derecho Público. Consultor en Proceso Políticos y Gestión Territorial.
Foto tomada de: https://ifmnoticias.com/petro-se-apodera-de-las-funciones-de-la-cregj
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