Además de lo señalado por autores como Jorge Iván González, la Ley 2155 de 2021 presenta múltiples objetivos sin un eje e instrumento articulador, aquí se presenta un conjunto de hallazgos adicionales.
No penalizar a evasores de impuestos
Una de las primeras medidas que tumbó el Congreso de la República con el aval del Gobierno nacional fue la relacionada con la lucha contra la evasión. El Proyecto de reforma tributaria puesto a consideración del Congreso de la República contenía un artículo que buscaba reducir la brecha entre los avalúos catastrales y los valores comerciales de los bienes inmuebles (haciendas, casas, apartamentos, entre otros). Este articulo se eliminó con el argumento que afectaba la reactivación económica.
La evasión y la elusión fiscal en Colombia es uno de esos grandes flagelos del sistema tributario, que favorece especialmente a grandes capitales que se encuentran en la ilegalidad como en la informalidad.
En Colombia encubrir bienes e ingresos al Estado paga porque tarde o temprano el Gobierno, en alianza con el legislativo, producen una norma de rebaja de penas, de intereses e incluso de tarifas para quienes lo han defraudado. Es así como, por ejemplo, mediante el artículo 2° de la Ley 2155 de 2021 se creó el “impuesto complementario de normalización tributaria” con una tarifa del 17% para todos aquellos contribuyentes que dispongan de activos omitidos o pasivos inexistentes[2]. Además, el artículo 49° señala que los deudores de multas por infracciones a las normas de tránsito tendrán derecho a unas condiciones especiales de pago. Y el artículo 51° otorga beneficio de la omisión de auditoría a los declarantes, por parte de la Dian, a quienes en su liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje mínimo del 25%.
Ajuste fiscal para cumplir con la nueva regla fiscal
De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 2155 de 2021, mediante el cual se modificó el artículo 5 de la Ley 1473 de 2011, se obliga al Gobierno Nacional Central a tener un balance primario neto estructural del orden “de -4,7% del PIB en 2022, -1,4% del PIB en 2023, -0,2% del PIB en 2024 y 0,5% del PIB en 2025, independientemente del valor de la deuda neta que se observe” (Parágrafo Transitorio 1°).
Es importante recordar que el resultado fiscal estructural del Gobierno Nacional Central (GNC) corresponde al diferencial observado entre los ingresos y los gastos estructurales al cierre del año fiscal. Los ingresos estructurales se determinan descontando del ingreso total del GNC la porción explicada por los ciclos económico y energético. El gasto estructural es igual al gasto total, después de descontar los gastos de los programas de gasto contracíclico que estén vigentes. Se calificará como deficitario si el resultado es negativo y superavitario si es positivo.
Para enmarcar lo que esto significa, el comportamiento histórico puede resultar relevante. El déficit primario (ingreso total menos total de gastos, sin contabilizar el pago de intereses) promedio en el periodo 2010-2019 fue del orden de los $2.5 billones de pesos. La brecha entre los ingresos tributarios menos total de gastos, sin contabilizar el pago de intereses, para igual periodo, fue de $18 billones en promedio. En los próximos 10 años, el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2021 espera pasar de este nivel de déficit primario a un superávit del orden de los 14 billones de pesos por año para que el nivel de deuda alcance el ancla del 57% del PIB. Esto requiere de un aumento sustancial del nivel de impuestos dada las necesidades de gasto de la sociedad colombiana para reducir la pobreza y la desigualdad, para cerrar la brecha entre campo-ciudad, además de las urgencias en el sistema de seguridad social, recrudecidas con la irrupción de la pandemia del covid-19.
Dado que esta restricción se le impone desde ya a la nueva administración, se requiere proceder a debatir una propuesta de proceso de reforma tributaria estructural que cumpla con los principios del Estado Social de Derecho, y que sea gradual para no afectar abruptamente a las empresas y las personas naturales, pero debidamente especificadas cada una de sus etapas consecutivas desde un comienzo para así poder garantizar la seguridad jurídica e impedir en lo posible la interferencia de poderosos intereses que desvirtúen la esencia de la reforma.
Aumento de la tarifa nominal de las empresas al 35%, sin cambiar en la práctica la tarifa efectiva de tributación
El Gobierno ha llamado la atención a la ciudadanía sobre el gran aporte de las empresas al haberse aumentado la tarifa nominal del impuesto sobre la renta al 35%. Pero la ciudadanía también debe saber que ese aumento nominal se da sobre la base de no reducirles las gabelas tributarias otorgadas durante años a través de los beneficios fiscales como de los descuentos tributarios. Estos beneficios fiscales ascienden a cerca de $58 billones al año: $40 billones a través de los Ingresos No Constitutivos de Renta; $13 billones por Rentas Exentas y $5 billones por descuentos tributarios. Si el Gobierno y el Congreso de la República eliminaran estos beneficios y se los gravara a la tarifa nominal del 35%, obtendría un recaudo adicional de $24 billones. Con el incremento de la tarifa al 35%, el recaudo tan sólo aumenta en $4 billones.
En este orden de ideas, resulta claro el propósito de los grandes conglomerados: aumentar la tarifa, sin reducir ni eliminar los beneficios tributarios, de tal manera las tarifas efectivas no resulten alteradas en la práctica (Cuadro 1). El consenso es sobre la base que se les mantengan los cerca de 250 beneficios tributarios vigentes, reportados por la Dian.
Según cálculos de Minhacienda, con una tarifa nominal del 35% las tarifas efectivas de tributación de un mini-mercado (7.2%) o de una tienda de vestidos (5.9%), o de una empresa de consultoría (9.2%) o de un restaurante (7.8%), resultarían superiores a las del sector financiero (1.57%) o minero (5.35%), pero con la característica distintiva de que la tarifa efectiva no excedería a un 7.5% fruto de los beneficios fiscales existentes (Cuadro 1).
Es en este marco que resultan ilusorios el supuesto esfuerzo de los grandes conglomerados económicos “que con conciencia social salen a aportar a la sostenibilidad fiscal” o la crítica de quienes señalan que el aumento de la tarifa nominal acarreará dificultades para atraer inversión extranjera directa como para aumentar la competitividad de las empresas nacionales con el resto del mundo, olvidando que la inversión de las empresas depende, en lo fundamental, de su tasa de ganancia y que un aumento irrisorio de la tarifa efectiva del impuesto a la renta no la altera en la práctica.
No gravar el patrimonio de las empresas
Uno de los instrumentos utilizados en los momentos de crisis y/o en emergencia económica ha sido el impuesto temporal al patrimonio a las empresas y a las personas. En el marco de lo consensuado con las empresas se acordó no gravarles el patrimonio a las personas jurídicas.
Ahora bien, dada las bajas tarifas efectivas de tributación a la renta históricamente en el caso de las personas jurídicas (Gráfico 1), es necesario considerar un impuesto al patrimonio a las empresas de manera temporal. Las simulaciones realizadas con los valores patrimoniales de las 10.000 empresas más grandes en Colombia publicadas por la Superintendencia de Sociedades y aplicando las tarifas definidas en el Decreto 4826 de 2010 para liquidar el impuesto al patrimonio, se obtendría un recaudo de $20 billones en 4 años ($5 billones/año). Recuérdese que el impuesto se estipuló para ser pagado en 8 cuotas en 4 años, y las tarifas iban entre el 1.0% para patrimonios entre $1.000 y $2.000 millones y del 4.8% para los mayores a $5.000 millones. La relación entre el impuesto a pagar respecto a los ingresos brutos sería del 2%, en promedio.
No gravar al uno por ciento y al uno por mil más rico del país. Mantenerles la actual tarifa efectiva de tributación
En el marco del consenso logrado, se favoreció a cerca de 40 mil personas que pertenecen al uno por ciento y al uno por mil de las personas contribuyentes más ricas del país, puesto que se aprobó no gravar sus patrimonios y a mantenerles los beneficios fiscales actuales, lo cual conduce a protegerles las actuales tarifas efectivas de tributación que oscilan entre el 2% y el 5% de sus ingresos brutos (Gráfico 2).
Este tratamiento no se compadece con los altos niveles de concentración del ingreso y de la riqueza. Es así como el ingreso medio declarado por el 1% y el uno por mil de las personas naturales más ricas, fue superior 300 y 1300 veces, respectivamente, al de una persona natural que se encuentra en la menor escala de ingresos. El coeficiente Gini de concentración del ingreso según los registros de la Dian para las personas naturales, es de 0.6159.
En cuanto a la riqueza, el 1% y el uno por mil de las personas naturales más ricas tiene un patrimonio promedio 700 y 3700 veces superior, respectivamente, al de una persona natural que pertenece al conglomerado de menor riqueza. El coeficiente Gini de concentración de la riqueza es de 0.6819, lo que ratifica por qué Colombia es uno de los países con mayor concentración del ingreso y la riqueza a nivel regional e internacional.
No aumentar la tarifa de tributación a las sucesiones, donaciones y ganancias ocasionales
En varios países, la tarifa impositiva a las sucesiones y donaciones es progresiva. En el caso de Ecuador la tarifa mínima es del 5% y la máxima del 35%. En España el impuesto sobre sucesiones y donaciones grava los incrementos patrimoniales obtenidos gratuitamente con tarifas progresivas que van desde 7.65% hasta el 34%. Este es un impuesto directo que contribuye a redistribuir la riqueza.
En el caso colombiano, se mantuvo la tarifa plana del 10% a las ganancias ocasionales, que dada las exenciones y descuentos trae con ello una tarifa efectiva de tributación igual al 4% para las empresas y del 2% para las personas naturales.
Entre las actividades económicas en las que los ingresos por ganancias ocasionales representan más del 100 de los ingresos brutos, se encuentran la de Reaseguros (121%) y las Actividades de las Casas de Cambio (199%).
En este sentido, resulta necesario plantear un sistema redistributivo como el de Ecuador o España.
Paraísos fiscales
El impacto económico, social, político y tributario de las transacciones económicas realizadas en los paraísos fiscales han llamado la atención de la comunidad internacional. Si bien, no hay una definición precisa de paraíso fiscal ni una lista completa de éstos, se reconoce que tan sólo en Europa se cuenta con Suiza, Luxemburgo, Andorra, Liechtenstein, Mónaco, Gibraltar, Malta, entre otros. En el caso colombiano, el Estatuto Tributario define como paraíso fiscal aquellas “jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición” (Parágrafo 4 del articulo 260-7 del ET).
Ahora bien, si se cotejan los países de donde proviene la inversión extranjera a Colombia, los países calificados como paraísos fiscales alcanzan a participar con un 30% del total en los últimos 5 años. Este porcentaje aumenta sustancialmente si se consideraran algunos estados de los Estados Unidos como Dakota del Sur, Florida, Delaware, Nevada, Wyoming, entre otros, que funcionan como paraísos fiscales.
Adicionalmente, la inversión colombiana en paraísos fiscales, incluyendo los de Estados Unidos, fue cercana al 35% en 2020.
En el caso de los paraísos fiscales hay gran incertidumbre de lo que pueda suceder a aprobarse una tarifa del 15% del impuesto mínimo global acordado en el marco de la Ocde, en la medida en que ello puede desincentivar a las empresas a hacer uso de sus sucursales en paraísos fiscales para eludir impuestos[3] y no transparentar el origen y destinación de los recursos financieros.
Insistencia cuestionable en la aplicación del mecanismo de días sin IVA
El gobierno señala en el consenso alcanzado con algunos agentes sociales se decidió no tocar el IVA. Sin embargo, con la ley aprobada se podrán tener 3 días para la exención del impuesto sobre las ventas (Art. 37). Entre los bienes cubiertos por la exención en el impuesto sobre las ventas -IVA- no se discrimina si se trata de bienes nacionales o importados (Art. 38).
La experiencia observada muestra que las ventas más beneficiadas con la rebaja del IVA se concentran claramente en bienes importados como electrodomésticos, electrónica, computadores y afines, que aparte de impactar negativamente el recaudo tributario no generan mayor empleo ni valor agregado a la economía nacional, por lo que resulta seriamente cuestionable la racionalidad de insistir en una política de dicha naturaleza.
No aprobar la renta básica de emergencia para personas que se encuentran en pobreza y vulnerabilidad monetaria, ni a la nómina de micronegocios
La pobreza monetaria aumentó en 3 millones 552 mil personas en 2020, al pasar de 17 millones 470 mil en 2019 a 21 millones 22 mil en 2020. Así, el 45.2% de las personas en Colombia se encuentra en pobreza. Cada una de ellas tiene que vivir con menos de $11.000 al día; y los que se encuentran en miseria viven con menos de $5.000 diarios. De igual manera, el Dane clasifica como vulnerables en términos monetarios a las personas que viven con menos de $22.000 al día, pero con más de $11.000. El número de personas que viven en la vulnerabilidad monetaria fue de 15 millones de personas en 2020.
Así pues, en Colombia, el 72.9% de los habitantes o son pobres o son vulnerables en términos monetarios. Estos valores son superiores en el sector rural (91%) en relación con las cabeceras municipales (67.8%).
En la Encuesta de Calidad de Vida se les preguntó a los hogares si recibieron recursos del programa Familias en Acción (P784S1), el cual tiene por objeto atender personas y hogares en pobreza o en vulnerabilidad. El resultado fue que el programa tan sólo llega al 8% de las personas (17% de los hogares) objeto de la política pública. Estos bajos niveles de cobertura se corroboran cuando tan sólo el 10% de las personas en pobreza monetaria tuvieron acceso al programa (21% de las familias) y el 5% de las personas (11% hogares) en vulnerabilidad monetaria.
En cuanto al programa Adulto mayor (P784S1), cerca de un millón 400 mil personas dicen estar en el programa, de los cuales el 57% son pobres, el 30% vulnerables y el 11% de clase media. Como anomalía fragante, hay cerca de 8500 personas de la clase alta que se encuentran inscritos en el programa.
A los encuestados también se les consultó por las “Ayudas monetarias por la pandemia del coronavirus (Ingreso Solidario; pago adicional como beneficiarios de Familias en Acción, Adulto mayor o Jóvenes en Acción; servicios públicos)”, encontrándose que estas intervenciones llegaron aproximadamente a 3 millones de personas, de las cuales el 52% eran pobres, el 30% vulnerables y el 12% de la clase media. Unas 15 mil personas de clase alta recibieron esta ayuda.
Finalmente, unas 400 mil familias señalaron haber recibido otro tipo de ayudas públicas.
En suma, de las transferencias entregadas a los hogares para hacer frente a la pandemia del covid-19, según la ECV, cerca de 16 millones 500 mil personas recibieron por lo menos una ayuda (entre ellas, Familias en acción, Adulto mayor, Jóvenes en acción, Ingreso Solidario). De la población que se encuentra en pobreza monetaria, el 46% recibió por lo menos una ayuda, y el 34% de quienes clasifican como vulnerables. Dado el alto número de personas que se encuentran en vulnerabilidad o en pobreza, hay que resaltar que cerca del 30% de ellas no han recibido ningún tipo de ayuda, equivalente a cerca de 21 millones de personas.
Ante estas deficiencias que presentan los registros administrativos del Estado para focalizar las intervenciones sobre este tipo de poblaciones, es que un millón y medio de personas de la clase media recibieron ayudas durante la pandemia, así como unas 70 mil de la clase alta.
Por ello, la necesidad de universalizar un monto digno de renta básica para las personas en pobreza o en vulnerabilidad monetaria.
El costo de erradicar la miseria de Colombia, a través de una intervención pública que complemente los ingresos a través de una transferencia incondicional a las personas que se encuentran en pobreza extrema, de tal forma que su ingreso fuese igual al de la línea de indigencia ($145.004 mensual por persona), sería del orden de los $200 mil millones al mes (0.2% del PIB al año). Esta asignación resultaría superior a los $160 mil mensuales del programa de Ingreso Solidario ($40 mil por persona para un hogar compuesto por 4 miembros) que se aprobó en la reforma tributaria en referencia.
Con este conjunto de hallazgos se espera dar cuenta de los problemas estructurales que aún pesan sobre nuestro estatuto tributario como de la necesidad que tiene el próximo gobierno de pensar en un proceso de reforma estructural tributaria que cumpla con los principios constitucionales del Estado Social de Derecho: suficiencia recaudatoria, progresividad, equidad, justicia fiscal, eficiencia.
Recaudo esperado
De acuerdo con el proyecto de ley de reforma tributaria que radicó en el Congreso de la República, el recaudo esperado permanente ascendería a $10.6 billones al año distribuidos así (Cuadro 13 de la Exposición de Motivos):
- Aumento de la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios para las personas jurídicas al 35%: $6.7 billones. No obstante, la simulación realizada con base en la información reportada por la Dian en su página web, arroja un valor inferior en más de unos $2 billones; y
- Descuento del ICA de 50%: $3.9 billones al año.
Además, se prevé un recorte del gasto público de $1.9 billones entre 2022 y 2032 ($0.19 billones por año) y una reducción permanente de la evasión de $2.7 billones.
Entre las fuentes transitorias (Cuadro 14 de la Exposición de Motivos) se espera un recaudo de $0.76 billones al año:
- Impuesto de Normalización Tributaria: 300 mil millones en 2021 y 360 mil millones en 2022, y
- Sobretasa financiera del 3%: 448 mil millones al año, en promedio.
Si bien con este nuevo recaudo se logra reducir el balance primario del Gobierno Nacional Central en el mediano plazo, resulta ser claramente insuficiente no solo para poder contribuir de manera más cierta (en términos probabilísticos dado que algunos de los ingresos esperados resultan hipotéticos sin el debido sustento requerido en la práctica) y sustancial al ajuste fiscal requerido para enfrentar el déficit estructural de las finanzas públicas, sino además para poder atender las necesidades de la población pobre y vulnerable, así como las nuevas demandas requeridas en el sistema de seguridad social, entre otros.
Ante estas circunstancias, la nueva administración está en la obligación de realizar una nueva reforma tributaria, deseable sino forzosamente en el marco de un proceso cuatrienal de reforma estructural[4], en sus primeros cien días de gobierno si quiere hacer realidad las propuestas que le vaya a presentar a la ciudadanía.
___________
[1] Rojas, Víctor. 2012. La ética discursiva en las teorías del derecho de Habermas y Alexy. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3088/1.pdf.
[2] “´Antes de 2015 había una zona gris; cuando cambiaron las cosas ajustamos el rumbo´, apunta el vocero de Bancolombia a esta alianza periodística, al referirse a la declaración de activos en sociedades offshore. Añade que desde 2016 el banco comenzó una ´exitosa´ promoción para que sus clientes con capitales en el exterior se acogieran al impuesto de normalización tributaria, solución planteada por el Gobierno para aumentar el recaudo a través de un incentivo para quienes tenían activos sin declarar”. En https://www.elespectador.com/investigacion/pandora-papers-bancolombia-el-cliente-maestro-de-trident-trust-en-colombia/.
[3] La mayoría de los investigadores sobre paraísos fiscales señalan que, si bien el uso de los paraísos fiscales puede estar en el marco de la normatividad y, por tanto, no es necesariamente dudosa la operación; sin embargo, las empresas “fantasmas” registradas en paraísos fiscales se utilizan a menudo para evitar o evadir impuestos, o para blanquear ganancias ilícitas. Los evasores utilizan una combinación de cuentas bancarias, empresas ficticias, fideicomisos y fundaciones, a menudo en cabeza de diferentes personas, en uno o más centros financieros extraterritoriales. La elusión es un área legal más gris. Las empresas van más allá, apostando a una baja probabilidad de ser detectado dada la escasa pericia de las autoridades o gracias a la captura de las mismas administraciones de impuestos. Con la presión existente sobre los paraísos fiscales, se podría prever que el mundo avanza hacia un sistema automático de datos, en línea con el acuerdo de unos 140 países buscando coordinarse alrededor de una tasa mínima del 15%. Sin embargo, sería demasiado esperar el cierre de todas las lagunas o vacíos; seguramente, se abrirán nuevos, además de incrementarse los costos de transacción que sólo puede cubrir especialmente el uno por ciento y el uno por mil de las personas más ricas (https://www.economist.com/the-economist-explains/2021/10/04/how-do-people-and-companies-avoid-paying-taxes).
[4] Para mayor detalle, véase: Garay, L. J. y Espitia, J. E. (2021). “Propuesta de Proceso de Reforma Tributaria Estructural para Colombia con base en principios constitucionales del Estado Social de Derecho”. Bogotá. Junio 24.
Luis Jorge Garay Salamanca & Jorge Enrique Espitia Zamora
Foto tomada de: Nodal
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