En dicho fallo el tribunal exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional a desarrollar e implementar políticas públicas en materia de derechos sexuales y reproductivos en el sentido del fallo proferido. Es importante entender que esta decisión, proferida por el máximo tribunal de derechos humanos del país, hace tránsito a cosa juzgada, esto en el contexto de un Estado social y democrático de derecho que respeta el espíritu republicano de la división de poderes. Las vías para modificar la decisión de la Corte en nuestro ordenamiento legal, deja las siguientes vías: una es un referendo, cuyo texto tiene control automático de constitucionalidad por parte del este tribunal, que ratificaría su jurisprudencia. Mediante el Congreso de la República que podría desarrollar un acto legislativo, que en caso que contradijera la jurisprudencia de la Corte contenida en esta providencia, podría ser demandado ante la misma Corte que podría de nuevo declarar inconstitucional los elementos que contraríen su jurisprudencia. Y la otra vía sería una Constituyente, que tendría que cambiar las funciones de la Corte Constitucional. Esas son las alternativas en el marco de las vías institucionales que deben ser a las que se apele en una democracia.
En ese contexto, el fallo proferido es de acatamiento inmediato, aún sin que medie una reglamentación o expedición de política pública, así lo han expresado las altas Cortes en el comunicado expedido el martes 8 de marzo, con motivo al panfleto que circuló en donde las autodenominadas águilas negras amenazaban de muerte a los magistrados y magistrada que votaron mayoritariamente a favor del fallo, en donde expresan:
“Como jueces colegiados sometidos a un sistema de votación por mayorías, las Corporaciones Judiciales ejercen este mandato mediante providencias que deben ser acatadas tanto por las autoridades como por los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad” (Presidentes Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Consejo Superior de la Judicatura, Comisión Nacional de Disciplina, Marzo 8 de 2022)
Es importante anotar que la Corte Constitucional es elegida por el Senado de la República de ternas enviadas tres por el presidente de la República, tres por la Corte Suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado. La Corte Constitucional esta conformada por 9 magistrados/as. En los estados contemporáneos la función de las altas Cortes tiene que ver precisamente con garantizar los derechos fundamentales de las minorías sobre las mayorías apabullantes, sin que haya regresividad en conquistas históricas que ha tenido la humanidad, para comprender esto, si por ejemplo, las mayorías congresionales en los EEUU votaran para que se regresara a la esclavitud, la Suprema Corte de dicho país, tendría que tumbar dicha decisión, para preservar los acumulados del Estado moderno. Ese es el talante del Estado social, democrático y constitucional de derecho que opera en el mundo entero.
La demanda que dio origen al fallo fue presentada por el Movimiento de Mujeres Causa Justa liderada por cinco organizaciones: Womens link world wide, Centro de Derechos Reproductivos, Católicas por el Derecho a Decidir, Grupo Médico por el Derecho a decidir y la Mesa por la Salud y la Vida. La demanda permaneció durante 500 días en la Corte Constitucional hasta el pasado 23 de febrero cuando se dio el fallo, que es de aplicación inmediata, y permite que los médicos quienes intervienen directamente en el procedimiento declaren objeción de conciencia que debe ser individual y no institucional, e implica que a las mujeres no se les debe negar este procedimiento, sino que se debe proceder a realizar una remisión inmediata a otro galeno que lleve a cabo el procedimiento. Sobre este particular existe jurisprudencia de la Corte Constitucional que precisa los alcances y limitaciones de la objeción de conciencia. Este tema amerita un escrito detallado para hacer una pedagogía entre el personal médico encargado de estos procedimientos, quienes son los que estarían facultados para objetar o no objetar a conciencia, es de anotar que este derecho no puede invocarse cuando está en riesgo la vida de la mujer y el profesional es el único disponible.
Al respecto, una encuesta realizada por el Grupo Médico por el Derecho a Decidir y la Federación Colombiana de Ginecología y Obstetricia en el año 2021 con 273 ginecobstetras[1], mostró que el 57% de los y las encuestadas están de acuerdo con eliminar el aborto como delito, el 75 está en desacuerdo en que exista la pena de cárcel por aborto tanto para las mujeres como para los médicos, más del 80% dice estar de acuerdo con las normas constitucionales expedidas sobre la objeción de conciencia respecto al tema referido que se debe asesorar a la paciente y remitir a otro prestador para practicar la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). De los encuestados entre el 35 y 33% tiene un nivel alto o medio de estigma frente a quienes realizan IVE o lo solicitan.
Consideraciones desde la Salud Pública
De acuerdo a la Federación Colombiana de Ginecología y Obstetricia, en Colombia el 33% de los abortos clandestinos terminan en complicaciones que requieren atención médica, con prevalencias tan altas como el 53% en zonas rurales. El sistema de salud atiende 93.000 mujeres al año por complicaciones de aborto, que son en su mayoría, evitables. Desde esta perspectiva, cabe decir que, en los países donde el aborto es legal, la probabilidad de muerte a consecuencia del mismo no alcanza a llegar a una mujer por cada cien mil abortos practicados. Se ha calculado que estas complicaciones traen costos para el sistema de salud, que para el año 2012 fueron del orden de los cuarenta mil millones de pesos. Aunque afortunadamente, la muerte materna por esta causa ha disminuido, el aborto ocupa todavía la quinta de mortalidad materna en Colombia.
La mayoría de los abortos se realizan en el primer trimestre (antes de las 13 semanas de gestación), y a nivel mundial, solo un 10-15% corresponden a abortos inducidos después del primer trimestre, y solo el 2% son realizados después de las 20 semanas. En el caso colombiano, conforme a lo documentado por Causa Justa[2], con las causales que estaban vigentes desde el año 2006, sólo el 1% de las mujeres solicitaron el procedimiento después de la semana 20. Luego la realización de este procedimiento en la semana 24 es excepcional y casi inexistente, en la medida que se remuevan las barreras de acceso para acceder al mismo.
El fallo de la Corte Constitucional paraliza la persecución penal que se cierne sobre las mujeres que acuden al aborto, lo cual reproduce las inequidades de género, en ese sentido, de acuerdo a Causa Justa[i], los casos de denuncias penales ante la Fiscalía han aumentado significativamente (en un 320%) desde 2006: pasamos de 130 en 2005 a unos 400 anuales a partir del 2008. Es llamativo que, de acuerdo a las organizaciones de mujeres, el 42% de las mujeres criminalizadas han sido víctimas de violencias (intrafamiliar, lesiones personales, delitos sexuales, entre otros)[3].
Las inequidades de género en la persecución penal, se observa en que en los casos de aborto consentido, es decir cuando la mujer decide abortar, llegan a condenas un 7,6%, mientras que las condenas por delitos de violencia intrafamiliar o acceso carnal violento alcanzan, respectivamente, solo un 1,1 % y un 3,3 %. Esto significa que en Colombia a las mujeres se les castiga por tomar una decisión, pero cuando son víctimas de violencia el aparato judicial no responde de la misma manera.
Igualmente, las condenas por abortos no consentidos por las mujeres son muy bajas. Mientras el 81,1% de las condenas son sobre abortos consentidos, solo el 2,9 % son condenas por abortos no consentidos. Esto sumado a que, en los últimos 20 años, menos del 3% de las actuaciones de la Fiscalía han sido hacia estos centros inseguros.
Frente al argumento expresado por el presidente de la República referido a que el aborto se volvería un método anticonceptivo, lo primero que se debe anotar es que este procedimiento se da después de la concepción, luego nunca podrá ser anticonceptivo. Pero además la evidencia no le da la razón en tanto el uso de métodos anticonceptivos, se incrementa notoriamente en las mujeres que recurrieron al IVE. En Uruguay, que ha reducido el uso del derecho penal para regular el aborto, el 90% de las pacientes que consultaron en 2018 luego de la interrupción voluntaria del embarazo decidieron adoptar medidas anticonceptivas, previniendo así nuevos embarazos no deseados. En Colombia la fundación Oriéntame ha expresado que entre 2006 y 2017 el 85% de las mujeres que se practicaron un aborto legal optaron por iniciar un método anticonceptivo[4].
En cuanto a la edad gestacional que contempla la providencia, la mayoría de legislaciones valoradas, la edad gestacional no se limita cuando se trata de peligro para la vida o la salud física de la mujer. No obstante, cuando se trata de proteger la salud mental o social, o el deseo de la mujer, aproximadamente la mitad de las legislaciones establecen límites con rangos muy variables comprendidos entre las 16 y las 32 semanas. Esto da cuenta de que no existe un fundamento científico o médico para el establecimiento de dichos límites.
Desde la perspectiva de la salud mental, que es otra arista que se ha argüido en contra de la decisión de la Corte, un estudio llamado Turnaway, de la Universidad de California San Francisco (UCSF), que examinó los efectos del embarazo no deseado para las mujeres y sus familias, demostró, luego de hacer 8.000 entrevistas a profundidad con mujeres que compartieron sus historias sobre embarazos no planeados en sus vidas, que el aborto no está asociado con resultados negativos de salud mental. Mientras que las mujeres a las que se les niega un aborto deseado pueden sufrir síntomas negativos elevados de salud mental a corto plazo. Causa Justa documenta que en Colombia en el 2010 el porcentaje de hijos no deseados en los últimos 5 años, entre mujeres de 15 a 49 años fue del 47%, mientras que en edades entre 15 y 19 años fue del 70%[5].
A manera de Conclusión
Este es un contexto preliminar para hacer una valoración desde la perspectiva médica y de salud pública que amerita serenidad, respeto por las distintas posturas ideológicas y morales que despierta esta polémica decisión del máximo tribunal de derechos humanos de Colombia. No obstante, puede abrirse el debate para expresar acuerdo o desacuerdo por lo fallado por la Corte, lo cierto del caso es que en un Estado de derecho los fallos judiciales se acatan, y se impugnan mediante los mecanismos institucionales definidos por la ley y la Constitución. El fallo obliga a establecer las medidas para su cumplimiento y contempla la posibilidad de la objeción de conciencia en los términos expresados por la jurisprudencia de la Corte, en ningún momento la providencia es una invitación a abortar, esto es una decisión que corresponde a la íntima convicción de las mujeres, lo que es cierto es que avanza en sacar el tema de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres del ámbito penal y criminal e introducirlo en el campo de la salud pública, lo que se supone repensar también políticas preventivas eficaces para el embarazo no deseado.
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[1] Actitudes, Prácticas y Conocimientos de los y las Ginecólogas colombianas frente a la interrupción voluntaria del embarazo y la objeción de conciencia, Grupo Medico por el derecho a decidir, 2021
[2] Aportes para un debate público estratégico en torno al fallo sobre aborto (C 055 de 2022), Causa Justa por la eliminación del delito de aborto, marzo de 2022
[3] Fiscalía General de la Nación. Informe sobre judicialización del aborto en Colombia. Concepto técnico enviado a la Corte Constitucional en el proceso con número de radicación D0013255.
[4] Idem
[5] Idem
[i] Idem
Carolina Corcho Mejía, Presidenta Corporación Latinoamericana Sur, Vicepresidenta Federación Médica Colombiana
Foto tomada de: El Espectador
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