El acto legislativo plasma del acuerdo el reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos, de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido, del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y reitera el principio fundamental de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.
Desafortunadamente dichas obligaciones fueron diezmadas al introducir elementos que pretenden generar impunidad frente a los determinadores de crímenes de Estado y particulares que hayan auspiciado la guerra sucia en Colombia, frente a las cuales el CAJAR solicitará a la Corte Constitucional, en el control automático que debe ejercer, que las declare inexequibles por violentar de manera grave los derechos fundamentales de las víctimas.
Sin embargo antes de adentrarnos en estas consagraciones que tantas críticas han despertado, quisiera resaltar algunos elementos nuevos que ayudan a materializar los derechos de las víctimas.
- Lo destacable
Se reitera que para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición.
Se precisa que “Aportar verdad plena significa relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades, para así garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. El deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades”.
Para evitar la posible manipulación de testigos falsos o se incumpla con las obligaciones del Sistema se establece “Quien aporte de manera dolosa información falsa, o incumpla cualquiera de las condiciones del Sistema, perderá el tratamiento especial de justicia”.
Por otra parte el Sistema Integral consagra un enfoque territorial y de género que debe corresponder a las características particulares de la victimización en cada territorio y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y niños víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial deberá aplicarse a todas las fases y procedimientos del sistema. En especial a todas aquellas mujeres que han padecido o participado en el conflicto.
De otro lado se estableció que en caso de conflictos de competencia entre la JEP y la jurisdicción Especial Indígena serán dirimidos por una sala incidental conformada por dos (2) magistrados de las salas o secciones de la JEP no afectadas por dicho conflicto jurisdiccional y dos (2) autoridades tradicionales del pueblo indígena que ejerció o esta ejerciendo jurisdicción en el caso concreto. La decisión se adoptara en la sala incidental por mayoría simple y en caso de no alcanzarse una mayoría, en aplicación del carácter preferente de la Jurisdicción Especial para la Paz, resolverá el Presidente de esta jurisdicción.
- Lo cuestionable
La consagración de derechos de las víctimas en el mismo acto legislativo entra en contradicción con la garantía de impunidad que se establece para los hombres de atrás, que en aparatos organizados de poder, han auspiciado por acción u omisión desde la cúpula de las FFAA, crímenes de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP-, pretendiendo sustraerlos de su responsabilidad de mando y de su deber de garantes. También entra en contradicción cuando se pretende sustraer de competencia de la JEP a los empresarios o civiles que habiendo auspiciado o financiado crímenes de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos no podrán ser investigados ni juzgados si no se someten voluntariamente a la misma.
Debemos recordar que el propio acto legislativo consagra que el sistema debe dar una respuesta integral a los derechos de las víctimas y por lo tanto el acuerdo no puede aplicarse sesgadamente o de manera aislada: “Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Se eliminó el parágrafo en el que se establecía “Además serán de competencia de la JEP las conductas de financiación o colaboración con los grupos paramilitares, o con cualquier actor del conflicto, que no sean resultado de coacciones, respecto de aquellas personas que tuvieron una participación activa o determinante en la comisión de los crímenes competencia de ésta jurisdicción, según lo establecido en el numeral 40 del Punto 5.1.2 del Acuerdo Final, salvo que previamente hubieren sido condenadas por la justicia por esas mismas conductas”
Se agregó en cambio “Lo anterior, sin perjuicio de las competencias de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, respecto de la comparecencia de aquellos terceros que hubieran tenido una participación activa o determinante en la comisión de los siguientes delitos: el genocidio, delitos de lesa humanidad, los graves crímenes de guerra –estos es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática-, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. Se entiende por participación determinante para estos efectos aquella acción eficaz y decisiva en la realización de los delitos enunciados”. (resaltado fuera del texto)
Se introdujo por otra parte, contrario a lo pactado con las FARC-EP, que podrían beneficiarse de la justicia transicional, los desertores de la misma al establecer: “La JEP ejercerá su competencia respecto de las personas que en providencias judiciales hayan sido condenadas, procesadas, o investigadas por la pertenencia a las Farc-EP dictadas antes del 1 de diciembre del 2016 aunque no estuvieren en el listado de dicho grupo”. Lo que pone en entredicho la voluntad de paz y de garantías de no repetición al aplicarse a personas ajenas a la negociación misma.
En el texto aprobado en la plenaria del Senado se pretendió ir más allá de lo pactado con las FARC para efectos de posibilitar la inhabilitación política y restringir los derechos de participación si a juicio del Tribunal se incumpliesen las obligaciones impuestas. Se aprobó entonces “Parágrafo 2 Sin perjuicio de lo anterior, verificado por el Tribunal para la paz el incumplimiento a las obligaciones y/o sanciones impuestas a las personas procesadas dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición, este mismo Tribunal podrá, de acuerdo a los parámetros que establezca la ley que desarrolle la JEP, determinar su inhabilitación para participación en política y para el ejercicio de derechos de participación política.
Sin embargo en el proceso de conciliación de los texto aprobados en Senado y Cámara sobre este particular se desechó lo aprobado en el Senado con la siguiente argumentación “ Se acoge el texto de Cámara – con el fin de respetar y guardar la mayor sujeción posible al Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito el pasado 24 de noviembre de 2016, se acoge en su totalidad el contenido en los estrictos términos aprobados por la Plenaria de la Cámara de Representantes”.
De tal forma se restableció el texto del Acuerdo y quedó en estos términos:
“Artículo transitorio 20. Participación en política. La imposición de cualquier sanción en la JEP no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política”.
Ciertamente que la naturaleza y razón de ser del Acuerdo de Paz es que los insurgentes dejen definitivamente las armas y cambien la lucha armada por la lucha en democracia, limitar la participación política de los ex combatientes es seguir abriendo puertas a la violencia política.
Por último frente a la responsabilidad de mando se eliminó la referencia al art. 28 del Estatuto de Roma para hacer mucho más restrictivo el alcance de la comisión por omisión y consagrando que la responsabilidad penal del comandante no se podrá fundar exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción, sino en el control efectivo de la respectiva conducta y en el conocimiento basado en la información a su disposición.
Se estableció Artículo transitorio 24. Responsabilidad del mando. Para la determinación de la responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal Colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legal. La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción.
Conclusión: Lo aprobado en este acto legislativo que pretende desconocer los derechos de las víctimas para abrirle puertas a la impunidad de los máximos responsables de los crímenes de competencia de la JEP o para sus patrocinadores, lo que logran es potenciar la eventual intervención de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Ya Faotou Bensouda se pronunció advirtiendo que los que se sometan a la justicia transicional deben hacerlo de forma genuina so pena de legitimar la acción de la CPI.
Por lo demás frente a las garantías de no repetición, se debe asegurar la plena implementación del Acuerdo Final con las FARC.
Luis Guillermo Pérez Casas: Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”
Bogotá 22 de marzo de 2017.